El Pleno de la Sala Civil obliga a la entidad a devolver el importe de dos swaps por ser nulos.
La Sala Civil del Tribunal Supremo, en una sentencia del 8 de marzo de 2023, ha resuelto, de manera parcial, la acción de nulidad de ciertos contratos financieros y préstamos celebrados por recomendación del Banco Popular Español, actualmente Banco Santander. El Tribunal Supremo entiende que los contratos financieros a plazo (CFAs), los swaps y las opciones put, así como los préstamos posteriores destinados a financiar las liquidaciones negativas, contratados por un notario, son contratos financieros vinculados, «al ir sucediéndose para salir al paso de los efectos de los anteriores». La sentencia concluye que, para el ejercicio de la acción de anulación del conjunto de los contratos encadenados, debe tomarse como «dies a quo» el de la consumación del contrato de fecha más reciente ya que «forman parte de un negocio jurídico único». El fallo, de 85 páginas, anula las sentencias del Juzgado de Primera Instancia número 73 de Madrid, que absolvió al Banco de Santander, y la apelación vista por la Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, imponiendo costas al afectado.
En consecuencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, asume la instancia y procede a examinar la nulidad por error vicio del consentimiento respecto a todas las contrataciones, concluyendo en la propia sentencia que «no puede considerarse que la entidad de servicios de inversión cumpliera con los deberes de conducta e información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los swaps apalancados con opción put de venta».
En particular, el Tribunal considera que, en la contratación de los swaps con put, no influyó el perfil inversor del notario, ya que «se vio arrastrado, en una especie de fuga hacia delante que también resultó desastrosa económicamente», el Tribunal Supremo remarca que la actuación del banco fue desleal ya que viendo la «tesitura económica y personal» del cliente, su única solución fue inducirle a «contratar estos nuevos productos de altísimo riesgo, como si fueran de cobertura y sin ofrecer la información a que venía legalmente obligado. No tenía sentido económico, solo podrían incrementarse las pérdidas».
El Pleno de la Sala Civil del Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la defensa del notario, que se vio abocado a una situación financiera grave. Esta sentencia anula los swaps y dos opciones put por un importe de 1,7 millones de euros, con su financiación, por importe total de más de dos millones que debe reintegrarse con intereses al notario afectado por dichas operaciones financieras realizas con un elevado riesgo con el que no contó el Banco Popular en su momento.
El voto particular critica que la Sala dio por probado que en los primeros dos contratos CFA no había vicio en el consentimiento porque el notario empleado del Banco Popular leyó la información del contrato. El voto indica que no basta con la lectura del contrato para informar sobre los riesgos, ya que no se proporcionó ninguna información precontractual. Se afirma que se dijo al cliente que el producto era un depósito estructurado sobre acciones, pero cuando se acudió a vender durante la crisis de Lehman Brothers, se encontró con otro producto financiero más sofisticado.
El voto particular destaca que el hecho de que el cliente sea notario no significa que sea un experto en productos financieros complejos, y que no se constata ninguna experiencia previa del cliente en este tipo de productos financieros. El voto particular determina que ni el perfil del cliente ni la cuantía y elevado riesgo de las operaciones contratadas pueden desvirtuar la presunción del error, ya que se recrimina al Banco Popular por no haber extremado las precauciones financieras con su cliente.
La sentencia es importante a nivel doctrinal y destaca que el Tribunal Supremo sanciona la actuación del Banco Popular al inducir la contratación de swaps que agravaron la hemorragia financiera. La sentencia establece que la caducidad en swaps encadenados en financiación es desde el vencimiento de la última operación y que el notario es una persona con escasa cultura financiera, a la que se le aplica la doctrina del cliente minorista.
La sentencia admite el recurso de casación que se presentó y deja viva la acción de nulidad que se planteó, para luego anular los swaps de la cadena por importe de dos millones de euros que tiene el Banco de Santander que devolver.
El voto particular destaca que el hecho de que el cliente sea notario no implica que sea un experto en productos financieros complejos, y además, no hay constancia de que el cliente tenga experiencia previa en este tipo de productos financieros. También se hace hincapié en el derecho del demandante a que la gran confianza depositada en el empleado del banco no se vea defraudada.
Por lo tanto, se determina que ni el perfil del cliente ni la cuantía y elevado riesgo de las operaciones contratadas pueden desvirtuar la presunción del error. Se recrimina al Banco Popular que no haya extremado las precauciones a nivel financiero con su cliente y haya añadido riesgo a estas operaciones de derivados apalancadas que son del máximo riesgo, según se expresa en el fallo.
La importancia de la sentencia
Esta sentencia es importante a nivel doctrinal y está bien fundamentada en todos sus detalles. «Durante años se ha desarrollado una jurisprudencia que, en los primeros fallos judiciales, fue en contra del consumidor. Sin embargo, esta interpretación ha evolucionado en los últimos años, anulando los swaps debido a vicios en el consentimiento y falta de transparencia».
Según su punto de vista, el Tribunal Supremo castiga la inaceptable actuación del Banco Popular, que recomendó a un notario y a su esposa la contratación de productos financieros con posibles resultados desastrosos y, en lugar de detener la hemorragia financiera en la que se habían visto envueltos, la agravó al inducirlos a contratar swaps con opciones como supuestas coberturas, que en última instancia multiplicaron las pérdidas.
La sentencia es importante en varios niveles:
- Uno de ellos es la cuestión de la caducidad. A pesar de que el Banco de Santander alegaba que había caducado, la sentencia admite el recurso de casación que se planteó. Establece que la caducidad en swaps encadenados en financiación es desde el vencimiento de la última operación. Aunque las operaciones se remontan a 2007, no han caducado porque han sido un encadenamiento contractual. En este caso, no había caducidad cuando se presentó la demanda. El vencimiento del swap fue en 2016 y se presentó la demanda dentro del plazo de cuatro años de caducidad que establece la ley en abril de 2018. Aunque las operaciones se iniciaron años atrás, son swaps encadenados que caducan en el momento del vencimiento del último de esta cadena. Para el Tribunal Supremo se está hablando de una cadena de contratos dos CFAS y dos swaps con sus pólizas de crédito y la caducidad es el vencimiento del último derivado, de ahí que se desestimasen los argumentos del Banco de Santander sobre la caducidad de la reclamación judicial, como queda avalado a lo largo de este importante fallo judicial.
- Al mismo tiempo, la sentencia define al notario como una persona con escasa cultura financiera. Indica el fallo que puede ser un experto jurídico pero no es experto en derivados financieros, con lo cual se le aplica la doctrina del cliente minorista “tras ser desestimada en primera instancia y en la Audiencia Provincial, el Supremo admite recurso de casación dejando viva la acción de nulidad que planteamos para luego anular los swaps de esa cadena por importe de dos millones de euros que tiene el Banco de Santander que devolver”.
Es un tema de notable complejidad pero que el Pleno del Tribunal Supremo ha analizado con detalle en este reciente fallo a través de casi cuarenta páginas, con otras tantas para el mencionado Voto Particular ya comentado “Estamos hablando de cuatro operaciones de gran riesgo que con nuestro recurso de casación curiosamente se anulan los dos posteriores en forma de swaps que no habían caducado porque presentamos la demanda antes del vencimiento del último”.
