Según la magistrada María Isabel Cadenas Basoa la entidad faltó a las exigencias de buena fe y la cláusula no supera el control de transparencia.
El juzgado de Primera Instancia de Cádiz ha declarado nula la comisión de apertura de una hipoteca suscrita en 2002 que había sido cancelada.
En la sentencia 44/2022, 12 de enero, la magistrada, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, reconoce la abusividad de la cláusula a pesar de la extinción del contrato. Dicha sentencia puede ser recurrida en apelación.
El cliente inició la demanda contra la entidad bancaria a principios de 2019 alegando que suscribió una escritura de préstamo hipotecario que contenía en su articulado una cláusula de comisiones de apertura abusiva.
La entidad bancaria alegó «la imposibilidad de pedir la nulidad de un contrato cancelado y que ha agotado su finalidad económico-jurídica» y citaba algunas sentencias de Audiencias Provinciales sobre acciones de nulidad de préstamos ya cancelados.
A este respecto, la magistrada considera que los argumentos de dichas sentencias son coherentes y dan seguridad jurídica, pero es más adecuado no valorar la cancelación del préstamos a efectos de imposibilitar acciones de nulidad sobre el mismo.
Señala que la Audiencia Provincial de Cádiz, en su sección Quinta, ya indicó en sentencia de fecha 25 de julio de 2018, que no afecta a la acción de nulidad el hecho alegado de que, a la fecha de interposición de la demanda, el préstamo se había cancelado, y por tanto, extinguido y cumplido en su totalidad.
Argumenta que «procede partir del hecho cierto, de que la acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo, que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente«.
Argumenta que el criterio seguido, «ha sido avalado por el Tribunal Supremo en su sentencia 662/2019, de 12 de diciembre, que ha estimado el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, que había confirmado la dictada por el juzgado de primera instancia, negando la posibilidad de examinar la abusividad de las cláusulas en un contrato de préstamo que ya se había extinguido».
El Supremo consideró que «no existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el artículo 1.301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa. Y lo mismo ocurre con la extinción del contrato».
La magistrada también recuerda que «la abusividad de esta comisión también ha sido discutida ante los Tribunales. Así, en el ámbito nacional, el Tribunal Supremo sostuvo su validez en las sentencias TS 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero«.
En su sentencia de 16 de julio de 2020 el Tribuna de Justicia de UE matizó de forma relevante la jurisprudencia española.
Como indica la magistrada, de dicha sentencia se desprende que la comisión de apertura no es un elemento esencial del préstamo aunque su coste esté incluido en el coste total del préstamo.
Tras examinar la cláusula que recoge la comisión de apertura comprueba que aunque cumple con la legislación vigente y supera el denominado control de incorporación o inclusión al contrato, la entidad financiera demandada no ha acreditado haber comunicado a los consumidores el contenido de la comisión de apertura, como un elemento accesorio del contrato, ni haber comunicado el servicio específico prestado que justifique dicha retribución, adicional a la retribución que comporta el pago de los intereses.
Por ello indica la magistrada, «debemos entender que la entidad bancaria faltó a las exigencias de buena fe y que la cláusula que recoge la comisión de apertura impugnada no supera el control de transparencia reforzado, pues genera un claro desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en detrimento de los consumidores (artículo 82 LGDCU)«.
