Es evidente que, ante la difícil situación de la separación de una pareja copropietaria de una vivienda gravada con una hipoteca, nos encontramos con dos principales problemas: una casa y un préstamo hipotecario en común.
Vamos a tratar de analizar cada uno por separado aunque tienen muchos nexos en común.
I.- EL PROBLEMA DE LA VIVIENDA COMÚN.
Hemos de comenzar nuestro artículo manifestando rotundamente que nadie puede ser obligado a compartir una casa común o cosa indivisible con otro. Por tanto, si tenemos algo indivisible en común, un bien inmueble en comunidad, nadie puede impedir que nos salgamos de esa comunidad.
Para proteger este derecho, el artículo 400 del Código Civil asevera que:
“Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común“.
Lo ideal, llegada la situación de separación de la pareja, es transigir y cerrar un convenio entre las partes. Pero no siempre es fácil alcanzarlo y los problemas para no llegar a ese acuerdo entre las partes suelen venir relacionados con el dinero, por los siguientes motivos:
.- La casa puede haber perdido valor y no todos los copropietarios pueden estar de acuerdo en asumir la pérdida que surge en el momento de la venta, salvo que se acuerde vender en momento posterior para evitar la misma.
.- Puede que no tengamos liquidez suficiente, en ese momento, para adquirir el inmueble en su totalidad, pagando su parte al otro.
1.- Procedimientos judiciales de disolución de la cosa común.
1.1.- Demanda de disolución del proindiviso.
A falta de acuerdo entre las partes, existe, al respecto, el procedimiento de división de la cosa común o disolución del proindiviso, con base legal en el artículo 404 del Código Civil, siendo habitualmente normal que obtengamos una resolución favorable en caso de interponer la oportuna demanda en los juzgados de primera instancia correspondientes. El resultado, tras el inicio del procedimiento, puede ser dispar:
.- Que nuestra pareja se allane a la demanda, es decir, que acepte y se conforme con la demanda.
.- Que nuestra pareja se oponga a la demanda, en cuyo caso, el resultado es el mismo, aunque se tarda algo más de tiempo.
En este caso, el juez citará a las partes a juicio, celebrándose, en primer lugar, una Audiencia Previa en la cual se intenta llegar a un acuerdo, se fijan los hechos y se propone prueba. A continuación, el juez cita a las partes para el día del juicio, que se celebrara unos meses más tarde, no obstante como en la mayoría de los casos la prueba que se propone es documental, el juicio suele quedar concluido en esta fase.
Una vez celebrado el juicio se dicta sentencia, que, como hemos adelantado, será en la mayoría de los casos estimatoria de la división, salvo que se diluciden cuestiones de propiedad o legitimidad. El final habitual del procedimiento es la venta de la casa o el bien inmueble en pública subasta.
El problema surge de nuevo cuando, tras haber declarado el Juez en la sentencia que el condominio queda disuelto, la otra parte no llega a un acuerdo para la ejecución de esa resolución y es necesario proceder judicialmente, de nuevo, a la ejecución de la sentencia mediante el inicio del correspondiente procedimiento sumario ejecutivo, para lo que el artículo 518 de la LEC concede un plazo de prescripción de 5 años.
1.2.- Expediente de jurisdicción voluntaria: subasta pactada.
La reciente Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, que entró en vigor el día 15 de octubre, ha ampliado las posibilidades de resolución vía judicial, introduciendo en su título VII (artículos 108 a 111) el nuevo expediente de subastas voluntarias, que pasa a ser competencia de los Secretarios Judiciales, que ahora han pasado a llamarse Letrados de la Administración de Justicia por el art. 440 LOP, no siendo preceptiva la intervención de abogado, ni procurador (artículo 109.2).
Básicamente, esta norma viene a reconocer que las partes en conflicto pueden acordar las condiciones particulares con arreglo a las cuales haya de celebrarse la subasta.
2.- Disolución del condominio ante Notario.
2.1.- Venta de la casa común.
Una de las formas más rápidas y económicas, en cuanto a costes, de acabar con el proindiviso, es vender en escritura pública el bien a un tercero dispuesto a comprarlo, es una venta normal y corriente, sobre la que nada hay que objetar, salvo que, además de encontrar un comprador que esté dispuesto a pagar el precio, es necesario que todos los propietarios estén dispuestos a vender en las condiciones que imponga el comprador.
El problema es que no siempre se encuentra a un comprador.
2.2.- Escritura de disolución de condominio sobre la casa.
Otra opción, muy favorable desde el punto de vista fiscal, es aquella en que uno de los condueños se queda en propiedad la casa al 100%, pagando al otro la parte que le corresponde, debiendo estar todos de acuerdo en que así suceda. Es lo que se llama Escritura de disolución de condominio, que, aunque es un poco más cara notarialmente que una compraventa, pues se cobran tantas bases como dueños, proporcionalmente el ahorro fiscal compensa ese pequeño coste adicional.
A diferencia de la compra, en la que el comprador paga el impuesto de transmisiones patrimoniales (en Andalucía es el 8% como mínimo), la disolución de condominio paga por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en Andalucía el 1,5%)
Además, mientras, en la venta, el vendedor tiene que pagar la plusvalía municipal o impuesto del incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana, en la disolución de condominio es un tema discutible, entendiéndose, generalmente, que la disolución de condominio no es un acto traslativo, dado que quien adquiere toda la cosa ya es propietario de ella, y, por tanto, no tributa por este impuesto.
2.3.- Conciliación ante Notario para disolver el condominio.
Otra de las novedades de la precitada Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria es poder hacer conciliaciones ante Notario para disolver el condominio, siendo una buena solución frente a la alternativa judicial anteriormente explicada, que también es posible como hemos visto.
En la conciliación ante Notario tampoco es necesaria la presencia de abogado, ni de procurador, no obstante, dado que la conciliación puede ser un paso previo a un litigio, siempre es recomendable la intervención de un letrado que asesore.
Las ventajas de la conciliación ante Notario son, entre otras, que: (I) los plazos judiciales nada tienen que ver con los notariales, y, por tanto, el largo tiempo que puede tardar, incluso meses, tanto que el juez acuerde la citación, como que tenga lugar la vista, se ve reducido a días, y (II) el acuerdo celebrado en presencia notarial, mediante una escritura de conciliación, tiene el carácter de título ejecutivo, por lo que el valor de esa escritura es el mismo que el de una Sentencia.
El inconveniente es que sólo se regula la escritura de conciliación, más no el requerimiento para conciliar. De cualquier forma, si requerido alguien para conciliar ante Notario no comparece, o no llega a un acuerdo de disolución de condominio, la demanda judicial que se interponga implicaría que las costas de ese procedimiento las pagara el otro condueño rebelde.
2.4.- Venta en subasta Notarial.
Para finalizar, la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria introdujo también la novedad de que todos los copropietarios puedan pedir al notario que proceda a la pública subasta del bien inmueble.
No se trata esta de una subasta mejor o peor que la judicial, pero tiene igualmente la gran ventaja del ahorro de tiempo respecto a aquella, si bien, este tipo de subasta han de pedirla todos los condueños u ordenarla un juez.
II.- EL PROBLEMA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO COMÚN EN LA DISOLUCIÓN.
Antes de desarrollar este punto, hemos de aclarar que una cosa es la carga hipotecaria, la hipoteca, que siempre va con el inmueble, y otra diferente el préstamo con garantía hipotecaria, que también incluye la garantía personal de los titulares, y va siempre con dichos titulares.
Pues bien, si para adquirir la vivienda o inmueble común, cuya copropiedad pretendemos disolver, hemos firmado un préstamo hipotecario como titulares, el problema es que hay que decidir quién se queda o qué pasa con dicho préstamo, encontrándonos con los siguientes inconvenientes:
1.- Los deudores, titulares de la operación, tienen la obligación de pagar el préstamo al banco y no se puede alterar esa situación sin el consentimiento del mismo, por lo que no es factible dar de baja a uno de los deudores o avalistas sin autorización del banco.
2.- Si se vende la finca en pública subasta, es posible que el precio de la venta sea inferior a la deuda garantizada por la hipoteca, por lo que los dueños de la casa, si son titulares del préstamo hipotecario y no meros garantes hipotecarios, siguen respondiendo con todos sus bienes presentes y futuros de la parte de deuda no satisfecha.
Al respecto, el artículo 405 del Código Civil establece:
“La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieran antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad“.
Ahora bien, para evitar o diluir los antedichos inconvenientes, es posible que los copropietarios acuerden que uno se quede con la vivienda y, a su vez, se haga cargo del pago del préstamo hipotecario, cabiendo tres pactos posibles en función del valor del inmueble y el importe de la deuda:
1.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario por ser el valor del inmueble similar a la deuda.
2.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y abona al otro una cantidad adicional por superar el valor del inmueble la deuda.
3.- El que se queda la casa se hace cargo del préstamo hipotecario y recibe del otro un importe compensatorio por superar la deuda al valor del inmueble.
En resumen, entre los condueños caben todos los pactos que los mismos quieran estipular, con sus respectivas implicaciones y consecuencias fiscales, pero deben respetar los derechos del banco que no tiene obligación legal alguna de aceptar la nueva situación que planteen los copropietarios, y no es posible obligarle a que libere a alguno de los deudores o a que reparta la deuda entre ellos. Es decir, el banco tiene derecho a consentir la liberación de uno o varios de los deudores, para lo que, normalmente, es necesario que:
.- Quien asuma la deuda sea solvente y tenga suficiente capacidad de devolución.
.- El banco obtenga algún beneficio con el cambio, vía incremento del tipo de interés y/o pago de alguna comisión adicional.
De todas formas, aunque el banco no consienta en liberar a alguno de los deudores, el pacto entre ellos es válido, por lo que nada impide celebrarlo, si bien hay que tener muy claras sus consecuencias, y, en este caso, es fundamental que dicho acuerdo se eleve a escritura pública ya que:
1.- Entre los copropietarios y deudores el pacto es plenamente eficaz y, si no se cumple, el otro tiene un título ejecutivo para reclamar.
2.- Frente al banco que concedió el préstamo, mientras se cumpla el pacto no hay problemas, pero si se incumple la entidad puede reclamar el importe total de la deuda a cualquiera de los que son titulares solidarios de la misma.
3.- Frente a otros bancos el pacto es inexistente a efectos de calcular los riesgos de quien solicite un nuevo préstamo, pues no ha desaparecido la posibilidad de reclamación por parte del banco acreedor.
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